債權(quán)人為保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，往往會要求債務(wù)人和第三人同時提供物保和人保。但《擔(dān)保法》與《物權(quán)法》關(guān)于人保和物保并存時，債權(quán)人放棄物保時保證人如何承擔(dān)保證責(zé)任的法律規(guī)定有所不同。齊精智律師提示盡管《物權(quán)法》對《擔(dān)保法》物保絕對優(yōu)先的原則進(jìn)行了修正，但這并不意味著《物權(quán)法》即拋棄了物保相對優(yōu)先的基本精神。

本文不惴淺陋，就《物權(quán)法》條件下人保與物保并存時，債權(quán)人放棄部分擔(dān)保后，擔(dān)保責(zé)任該如何確定，分析如下：

一、連帶共同責(zé)任保證中，債權(quán)人僅起訴部分保證人（未明確放棄對部分保證人主張權(quán)利的），其他保證人不能相應(yīng)減免擔(dān)保責(zé)任。

裁判要旨：對于同一債務(wù)有兩個以上連帶保證人的，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。債權(quán)人放棄對部分保證人主張權(quán)利的，是對自身權(quán)利的處分，在實(shí)體上并未加重其他保證人的保證責(zé)任，其他連帶共同保證人不能主張免責(zé)。

齊精智律師提示：債權(quán)人明確表示放棄部分保證人的保證責(zé)任的，其他保證人相應(yīng)減免責(zé)任，債權(quán)人僅起訴部分保證人不等于明確放棄部分保證人的保證責(zé)任。

案件來源：孔林才與寧夏青春房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、李青春民間借貸糾紛二審民事判決書[最高人民法院（2014）民一終字第278號].

二、保證人不在債權(quán)人放棄物保范圍內(nèi)免除保證責(zé)任的約定，不違反法律的效力性強(qiáng)制新規(guī)定，合法有效。

裁判要旨：“債權(quán)人有權(quán)決定各擔(dān)保權(quán)利的行使順序及是否放棄其他擔(dān)保權(quán)利，保證人應(yīng)按照本合同的約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，不得以存在其他擔(dān)保及行使順序或債權(quán)人放棄其他擔(dān)保權(quán)利等抗辯債權(quán)人”的約定合法有效?！吨腥A人民共和國合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定：合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。而擔(dān)保法第二十八條第二款關(guān)于“債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任”的規(guī)定，并非關(guān)于合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定，不能據(jù)此認(rèn)定本案中《最高額保證合同》中第五條第三款無效。

案件來源：江蘇高院 （2015）蘇審三商申字第00056號。

三、債權(quán)人放棄第三人提供的物保時，若債權(quán)人對該第三人物保不享有選擇起訴的權(quán)利，其他擔(dān)保人可以主張相應(yīng)免除擔(dān)保責(zé)任。

裁判要旨：當(dāng)債權(quán)人已經(jīng)與第三人就實(shí)現(xiàn)物保作了明確約定時，若債權(quán)人放棄該第三人提供的物保，則其他保證人并非不可主張相應(yīng)免除擔(dān)保責(zé)任；當(dāng)然，如果對實(shí)現(xiàn)第三人擔(dān)保物權(quán)的約定并不明確時，則不僅抵押權(quán)人可以選擇是否起訴該第三人，并且債權(quán)人即便放棄該第三人抵押權(quán)時，其他擔(dān)保人亦不得主張相應(yīng)免除擔(dān)保責(zé)任。

所以，當(dāng)?shù)盅簷?quán)人放棄第三人的抵押權(quán)時，其他擔(dān)保人是否可以主張相應(yīng)免除擔(dān)保責(zé)任，關(guān)鍵要看有關(guān)實(shí)現(xiàn)該第三人擔(dān)保物權(quán)的約定是否明確，或者說前提是抵押權(quán)人對該第三人物保是否享有選擇起訴的權(quán)利，這應(yīng)是綜合《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》以上法條精神的正當(dāng)理解與把握。

結(jié)合本案事實(shí)而言，乾安支行與第三人丁醇公司簽訂的0019號《最高額抵押合同》中對實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)已經(jīng)作了明確約定，乾安支行不按照其與第三人丁醇公司的明確約定實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，放棄其對第三人丁醇公司的抵押權(quán)，按照《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》以上條文規(guī)定的總體精神，即可相應(yīng)免除保證人的保證責(zé)任。

案件來源：中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行乾安縣支行與江蘇索普（集團(tuán)）有限公司、上海儒仕實(shí)業(yè)有限公司保證合同糾紛二審民事判決書【案號：（2016）最高法民終40號】

四、抵押權(quán)人同意抵押人處置抵押物的，抵押權(quán)消滅。

裁判要旨：抵押權(quán)人同意抵押權(quán)處置抵押物，抵押權(quán)消滅。抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的情況下，不應(yīng)由受讓人代為清償債務(wù)，在抵押物的交換價(jià)值實(shí)現(xiàn)之日即喪失了物上追及力，抵押權(quán)的效力僅及于轉(zhuǎn)讓價(jià)金。

案件來源：（2016）最高法民申887號。

五、人保和物保共存時，沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

《物權(quán)法》第一百七十六條規(guī)定：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)”。

《擔(dān)保法》第二十八條規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的。保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。”由于與《物權(quán)法》向沖突，應(yīng)不予適用。

綜上，人保與物保并存時，債權(quán)人放棄部分擔(dān)保在法律上會造成擔(dān)保不足的法律風(fēng)險(xiǎn)。

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